A Lei que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante é a Lei 9.434, de 04 de fevereiro de 1997, posteriormente alterada pela Lei nº 10.211, de 23 de março de 2001, que substituiu a doação presumida pelo consentimento informado do desejo de doar. Segundo a nova Lei, as manifestações de vontade à doação de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, após a morte, que constavam na Carteira de Identidade Civil e na Carteira Nacional de Habilitação, perderam sua validade a partir do dia 22 de dezembro de 2000. Isto significa que, hoje, a retirada de órgãos/tecidos de pessoas falecidas para a realização de transplante depende da autorização da família. Sendo assim, é muito importante que uma pessoa, que deseja após a sua morte, ser uma doadora de órgãos e tecidos comunique à sua família sobre o seu desejo, para que a mesma autorize a doação no momento oportuno.
Palestra sobre os aspectos legais da doação de órgãos no Brasil
Promotora de Justiça Maria Fernanda Goetzke Pitrez
Palestra realizada no III Encontro Regional de Formação de Coordenadores Intra-Hospitalares de Transplantes do Rio Grande do Sul. Pelotas, 25-26 de abril de 2002.
O Direito é composto por normas de comportamento, traduzidas num conjunto de regras disciplinadoras das condutas.
A lei é a principal ferramenta que o Direito possui para tutelar a sociedade, e a lei deve acompanhar o contexto social.
Assim, em todas as áreas do Direito, verificamos sempre uma evolução legislativa, justamente para dar ao Direito, instrumentos capazes de promoverem o bem estar social com eficiência.
Apenas como exemplo, temos a evolução do conceito de família, com surgimento de debates em torno dos papéis de cada um, emancipação da mulher, formas de casamento, uniões entre homossexuais e as implicações legais disso tudo, obrigando o legislador a reformar as leis como maneira de manter a sua eficácia como instrumento de controle social.
Comvém lembrar que no Brasil nós temos um sistema de hierarquia de leis, sendo a Constituição Federal a Lei Maior, que fica no topo e inspira todas as outras. Abaixo da Contituição Federal vêm as Leis Complementares, Leis Ordinárias, Decretos, Regulamentos, Portarias.
A elaboração das leis cabe ao Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais e Estaduais e Vereadores), dentro da competência de cada um. Ao Poder Judiciário cabe aplicar a Lei, por provocação de alguma pessoa ou entidade, devidamente representada por advogado, ou peloMinistério Público (Promotores de Justiça) em nome da sociedade como um todo.
A história legislativa sobre os transplantes no Brasil é relativamente curta:
a) Em 1963 tivemos a primeira Lei: no 4.280, que dispunha sobre a “extirpação de órgãos ou tecidos de pessoa falecida para fins de transplante”. Era muito simples e incompleta.
- somente se o doador deixasse autorização por escrito ou fosse autorizado pelo cônjuge ou parente até segundo grau, ou por responsável pelo corpo, é que poderia ser feita a retirada do material (consentimento expresso).
- poderia ser escolhida a pessoa receptora.
- não havia referência expressa ã gratuidade da doação.
Nessa época só se extirpava córneas, artérias e ossos.
b) Em 1968, a Lei no 5.479, que aprimorou o texto anterior, mas ainda deixou lacunas.
- manteve a necessidade de autorização expressa do doador, mas incluiu como pssíveis doadores menores e incapazes.
- permitiu a retirada de órgãos e tecidos de corpo vivo.
- dispôs expressamente sobre a gratuidade.
- a desobediência da prova incontestável de morte, a falta de autorização para a retirada, e ausência de capacidade técnica comprovada para realizar os atos, eram crimes punidos com detenção de 1 a 3 anos.
As maiores imperfeições eram que não definiu o que fosse receptor nem o que seria prova incontestável de morte.
A Constituição Federal de 1998, no artigo 199, parágrado 4o traz um preceito contitucional que remeteu ã Lei o papel de dispor sobre condições e requisitos que facilitem remoção de órgãos, tecidos e substâncias, vedando a comercialização. Para tornar efetivo preceito constitucional surgiu:
c) Em 1992 a Lei no 8.489, regulamentada pelo Decreto 879/93, que pretendeu flexibilizar as doações, mas pouco inovou.
- trocou a expressão cadáver por corpo humano e ampliou a responsabilidade penal dos ingratores;
- trouxe o dever de notificação de todos os casos de caráter emergencial;
- adotou o critério de morte encefálica;
- introduziu o consentimento tácito ou presumido (=ausência de oposição).
Embora tenha sido um avanço legislativo, não atingiu seu objetivo, ou seja, não suprimiu a escassez de órgãos. O consentimento presumido ensejou grande polêmica e houve interpretação de desrespeito aos direitos fundamentais das pessoas em relação ao consentimento tácito (embora os médicos, por questão de ética, buscassem consultar os familiares previamente).
d) Em 1997, surgiu a Lei no 9.434, mais detalhada e várias vezes modificada, em vigor até hoje.
Num primeiro momento, o consentimento continuou sendo presumido (previsto no artigo 4o da Lei). A retirada de órgãos poderia ocorrer com ou sem o consentimento expresso dos familiares. Independetemente de consentimento, se o falecido não se opôs em vida.
Isso foi considerado um descaso para como os parentes do morto! E os médicos continuaram a consultar os familiares e solicitar seu consentimento. Houve muita discussão e o sistema foi modificado de consentimento presumido para consentimento expresso. A última alteração legislativa foi a Lei 10.211 de 23/03/2001, que revogou e alterou dispositivos de Medidas Provisórias anteriores, deixando de haver presunção de consentimento.
Outra discussão foi em torno da doação inter vivos, pois havia dispensa do laço de parentesco e da autorização judicial em caso de receptores não familiares. Isso fomentou a surgimento da comercialização de órgãos. Então, corrigiu-se isso, exigindo-se ao tratar-se de doação inter vivos, prévia autorização judicial.
Essa aparente instabilidade jurídica, entretanto, foi e está sendo importante para fazer da lei um instrumento eficaz. Ao legislar sobre a matéria, o legislador procurou promover a solidariedade humana e social.
Resumindo: hoje vigora a Lei 9.434/97, com todas suas modificações legislativas, cujos principais aspectos são:
- gratuidade da disposição do material a ser doado;
- submissão do doador a todos os testes de triagem para diagnóstico de infeção e ifestação, de acordo com as regras do Ministério da Saúde.
NA DOAÇÃO POST MORTEM
- precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplantes, mediante critérios definidos pelo Conselho Federala de Medicina. (Observação: os prontuários médicos e documentos devem ser arquivados por cinco anos).
- retirada de órgãos, tecidos e partes dependerá de autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta e colateral, até o 2o grau inclusive.
Observações:
- cônjuge não é parente. É ligado aos parentes do outro cônjuge pelo vínculo da afinidade (e a afinidade na linha reta não se extingue nem com a dissolução do casamento que a originou. Exemplo: sogra será sempre sogra, mesmo após a separação)
- parente maior de idade = maior de 21 anos (com o novo Código Civil será aos 18 anos)
- linha sucessória reta = descendentes e ascendentes (filho, pai, avô)
- linha sucessória colateral = pessoas que provém do mesmo tronco, sem descenderem umas das outras (até o 6o grau). Para doação considera-se até o 2o grau apenas, ou seja, só até irmãos)
- remoção em pessoa juridicamente incapaz, só com expressa manifestação dos pais ou responsáveis.
- pessoa não identificada – proibido retirar material para doação.
- sempre após a retirada, tem que haver a recomposição condigna do corpo.
- para sepultamento. O respeito aos mortos é desdobramento do respeito à pessoa humana (artigo 5o da Constituição Federal).
NA DOAÇÃO INTER VIVOS
- doador deve ser maior de 21 ano e o receptor deve ser cônjuge ou parente consangüíneo aaté o 4o grau. Se o receptor for estranho, terá que haver a autorização judicial.
- o menor de 21 anos poderá ser doador de medula óssea, com consentimento dos pais ou responsáveis e autorização judicial e o ato de não oferecer risco à saúde.
- a gestante poderá ser doadora de medula óssea se não houver risco à saúde.
ASPECTOS IMPORTANTES
Sempre deverá haver o consentimento expresso do receptor (assim inscrito na lista única).
TODOS OS ESTABELECIMENTOS DE SAÚDE TÊM QUE NOTIFICAR ÀS CENTRAIS DE NOTIFICAÇÃO, CAPTAÇÃO E DESTINAÇÃO DE ÓRGÃOS, OS DIAGNÓSTICOS DE MORTE ENCEFÁLICA QUE TIVEREM
TIPOS PENAIS
São 7 os crimes previstos na Lei 4.934, com penas que vão desde a simples multa de 100 Dias Multa (artigo 20), até a reclusão de 8 a 20 anos e multa de 200 a 360 Dias Multa (artigo 49, parágrafo 4o).
Dia Multa: cada Dia Multa é fixado em 1/30 do salário mínimo até 5 salários mínimos. No máximo 360 Dias Multa .
Dificuldades Hospitais alegam prejuízos pelas despesas, há dificuldades de transporte dos órgãos e agentes, necessidade de maior conscientização de todos (não só de doadores...). em geral, nossa população não confia no sistema de saúde e há sempre o fantasma do erro no diagnóstico da morte encefálica.
CONCLUSÃO: A Lei 9.434 embora omissa em alguns pontos, contém avanços e vigora. Mostrou-se muito instável (doação presumida, consentimento expresso...), mas o instumento legal está aí e a intenção da lei é humanitária. Urge que se aperfeiçoe a prática!
Fonte: ( http://eptv.globo.com/doacao/legislacao.asp )
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